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Darf der Arbeitgeber eine Testpflicht für Mitarbeiter anordnen?

Können Arbeitgeber von ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Durchführung eines Corona-Tests verlangen?

1. Gibt es eine Corona-Test-Pflicht für Arbeitgeber?

das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 01.06.2022 entschieden, dass Arbeitgeber die Durchführung von PCR-Tests anordnen dürfen, sofern es das betriebliche Hygienekonzept vorsieht. Dieses Recht sei vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gem. § 106 S. 2 GewO umfasst. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) stellt klar, dass Arbeitgeber auch ohne konkret gesetzlich geregelte Testpflichten befugt sein können, als Maßnahme des Arbeitsschutzes nach § 3 ArbSchG i. V. m. § 106 GewO zur Pandemiebekämpfung eine Testpflicht für ihre Mitarbeiter einseitig anzuordnen.

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2. Hintergrund

Hintergrund des Urteils war die Klage einer Flötistin der Bayerischen Staatsoper, die von der Arbeit unbezahlt freigestellt wurde, da sie die Durchführung von PCR-Tests verweigerte. Sie klagte den nicht gezahlten Lohn ein. Das Arbeitsgericht München – 19 Ca 11406/20 – wies die Klage der Arbeitnehmerin ab. Auch das Landesarbeitsgericht München – 9 Sa 332/21 – entschied gegen die Arbeitnehmerin und wies die gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung eingereichte Berufung ab. Die Arbeitnehmerin legte daraufhin Revision beim Das Bundesarbeitsgericht (BAG) ein. Dieses wies die Revision der Klägerin mit seiner Entscheidung vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22 – zurück und lehnte die Klage letztinstanzlich ab.

3. Sachverhalt der Testpflicht

Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 entwickelte die Bayerische Staatsoper im Rahmen ihres betrieblichen Hygienekonzepts eine Teststrategie, wonach die Beschäftigten in Risikogruppen eingeteilt und die jeweiligen Gruppen zur Durchführung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabständen verpflichtet wurden. Zuvor hatte die Bayerische Staatsoper zum Schutz der Mitarbeiter vor COVID-19-Erkrankungen bereits bauliche und organisatorische Maßnahmen, so z.B. den Umbau des Bühnenbereichs und die Neuregelung von Zu- und Abgängen, ergriffen.

Als Orchestermusikerin sollte die Klägerin zunächst wie alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit einen negativen – und für alle Mitarbeiter kostenlosen – PCR-Test vorlegen. In der Folge sollte sie weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Klägerin weigerte sich jedoch mit der Begründung, die PCR-Tests seien zu ungenau und stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dar. Zudem seien anlasslose Massentests unzulässig.

4. Begründung des Bundesarbeitsgerichts (BAG):

Das BAG begründete sein klageabweisendes Urteil mit den Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern. Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb Weisungen nach § 106 Satz 2 Gewerbeordnung (GewO) erteilen, wobei das hierbei zu beachtende billige Ermessen im Wesentlichen durch die Vorgaben des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisiert wird.

Hiervon ausgehend war die Anweisung des beklagten Arbeitgebers zur Durchführung von PCR-Tests aus Sicht des BAG rechtmäßig. Der Arbeitgeber hat zur Bekämpfung der Pandemie zunächst technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen, um die Beschäftigten zu schützen, diese aber als nicht ausreichend erachtet. Er hat sodann ein Hygienekonzept erarbeitet, das für Personen aus der Gruppe der Orchestermusiker PCR-Tests alle ein bis drei Wochen vorsah. Die auf diesem Konzept beruhenden Anweisungen an die Klägerin entsprachen billigem Ermessen i. S. v. § 106 GewO und der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist auch verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig.

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